Für gewöhnlich sind Vertragsstrafen Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers. Damit unterliegen sie der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und werden unwirksam, wenn ein Vertragspartner unangemessen benachteiligt wird. Im Falle der Unwirksamkeit greifen die gesetzlichen Regelungen und diese sehen keine Vertragsstrafen vor. Um also von dem Druckmittel Gebrauch zu machen, gibt es einige Faktoren, an die sich der Auftraggeber halten muss.
Was ist für die Geltendmachung zu beachten?
1. Absolute Obergrenze: Die Summe der verschiedenen Strafen, etwa wegen verpasster Jour-Fixe-Termine oder unzulässigen Nachunternehmereinsatzes, darf nur fünf Prozent der Auftragssumme betragen. (BGH Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01)
2. Relative ObergrenzeEine Vertragsstrafe für einen Verzug muss im angemessenen Verhältnis zur Verzugsdauer stehen. Der BGH betrachtet 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag als angemessen, 0,5 % jedoch als zu hoch. (BGH-Urteil vom 06.12.2017 – VII ZR 28/07, BGH Urteil vom 17.02.2002 – VII ZR 198/00)
3. Zwischentermine Die Nicht-Einhaltung eines Zwischentermins darf nicht genauso wie die Überschreitung eines Endtermins abgestraft werden. (BGH Urteil vom 06.12.2012 – VII ZR 133/11) Wenn schon ein vorheriger Termin nicht eingehalten werden konnte, ist das Verstreichen eines Folgetermins wahrscheinlich. Es muss jedoch vertraglich ausgeschlossen werden, dass die Vertragsstrafen durch Folgeverschiebungen kumulieren. Zu beachten ist weiterhin, dass die Regelungen für Strafen bei Zwischen- und bei Endterminen sauber getrennt sind. Bei einer Vermischung wird das eine hinfällig sobald das andere unwirksam ist.
4. Bezugsgröße Mal ist von einem Anteil der „Auftragssumme“ die Rede, mal von einem der „Schlussrechnungssumme“. Derart definierte Vertragsstrafen sind unwirksam. Es ist eine einzige Bezugsgröße zu definieren. (BGH Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 28/07)
5. Verschulden Ist die VOB/B Vertragsbestandteil, so regelt § 11 Abs. 2 VOB/B das Verschuldenserfordernis, weshalb es nicht explizit in der Vertragsstrafenregelung erwähnt werden muss. Ist die VOB/B nicht Vertragsbestandteil, muss das Verschuldenserfordernis ausdrücklich erwähnt werden, da die Regelung sonst unwirksam ist.
6. Anrechnung Je nach Fall kann der Auftraggeber über die Strafe hinaus einen Schadensersatz geltend machen. Dabei muss die Vertragsstrafe angerechnet werden. (BGH Urteil vom 29.02.1984 – VII ZR 350/82).
7. Kündigung des Bauvertrags Bei einer Kündigung kann die Vertragsstrafe für Zeiträume nach der Kündigung nicht mehr geltend gemacht werden.
8. Vorbehalt Der Auftraggeber verliert seinen Anspruch auf eine Vertragsstrafe, sofern er sie nicht bei der Abnahme vorbehält. Jene Vorbehaltserklärung braucht es nur dann nicht, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme die Aufrechnung mit der gesamten Vertragsstrafe erklärt hat. (BGH Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15) Gehäuft gibt es Diskussionen darüber, ob der Vorbehalt auch noch innerhalb der Prüffrist für die Schlussrechnung geltend gemacht werden kann. Problematisch ist hierbei, dass der Auftragnehmer keinen Einfluss darauf hat, wann die Schlusszahlung erfolgt. (BGH Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 201/01).
Insgesamt gibt es viele Stolpersteine, die dazu führen können, dass die Vertragsstrafe nicht wirksam werden kann. „Ich empfehle, nur die wichtigsten Eckpfeiler des Vertrages über Strafen abzusichern“, rät der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht. „Denn eine etwas geringere Vertragsstrafe ist am Ende immer noch besser als keine Vertragsstrafe.“ ■